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Bom dia!!


Tenho um cliente na área de restaurante e um dos funcionários foi contratado como diarista, ele trabalha 3 dias na semana no período noturno o que gera Adicional Noturno, a dúvida é: Como ele trabalha 3 dias na semana pode ser considerado diarista? Quanto ao adicional noturno como devo proceder?

Por favor me respondam com embasamentos.

Pessoa que trabalha 3 dias por semana em um restaurante não é diarista. Diarista é nomenclatura típica de emprego doméstico.
Mesmo sendo diarista doméstico, a doutrna e jurisprudência têm entendido que há vínculo empregatício com todos os direitos trabalhistas especiais de que gozam os domésticos.

Entende-se como diarista o trabalhador que presta serviços de natureza doméstica (exemplos: faxineira, passadeira etc.) a pessoas ou famílias, no âmbito residencial destas, em um ou mais dias da semana e que recebe a respectiva remuneração por dia trabalhado.

A doutrina e a jurisprudência não são pacíficas em relação ao enquadramento desses trabalhadores na condição de empregados domésticos ou autônomos, existindo decisões e entendimentos em vários sentidos.

Seguem alguns conceitos relacionados à questão:

a) empregado doméstico: o serviço prestado pelo empregado doméstico deve ser de natureza contínua. Portanto, a faxineira que trabalha durante certo tempo, para determinada família, toda a semana, sempre nos mesmos dias, poderá pleitear vínculo empregatício, ainda que mantenha outras relações de trabalho;

autônomo: a principal característica desse tipo de trabalho é a autonomia, ou seja, o trabalhador é quem estabelece as condições sob as quais vai realizar seu trabalho, determinando a hora, local e o seu preço. Não existe a subordinação tampouco a prestação contínua dos serviços;

c) contrato regido pela CLT: considera-se empregado, com contrato regido pela CLT, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador que desenvolve atividade econômica, sob a dependência deste e mediante salário.

Diante do exposto, conclui-se que:

a) considera-se empregado, com contrato regido pela CLT, o(a) faxineiro(a) que trabalha em caráter contínuo, para empresas ou para pessoa física equiparada (ex.: escritório de contabilidade, advocacia, consultório dentário), uma vez que nesses locais é desenvolvida uma atividade econômica;

classifica-se como empregada doméstica a pessoa (exemplo: faxineira, doméstica etc.) que presta serviços à pessoa ou família, somente no âmbito residencial destas, com continuidade e subordinação;

c) enquadra-se na categoria de trabalhador autônomo o trabalhador que exerce, por conta própria e sem subordinação, atividade remunerada, em caráter eventual.

Fundamentação: art. 3º da CLT; art. 1º da Lei nº 5.859/1972; "caput" e inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213/1991.

Considera-se diarista a pessoa que presta serviço doméstico de forma eventual, sendo considerada pela legislação previdenciária como autônoma e não empregada doméstica

DIARISTA - TRABALHADORA AUTÔNOMA OU EMPREGADA DOMÉSTICA?


Sérgio Ferreira Pantaleão


Muitos são os casos de pessoas que para evitar um vínculo empregatício, acabam por contratar uma trabalhadora autônoma ou uma diarista, assim chamada pela maioria, para fazer os trabalhos domésticos.



"Não quero criar nenhum vínculo empregatício, por isso, contrato uma diarista" dizem alguns. Ou então, "a última empregada doméstica que tive só deu dor de cabeça, agora estou com uma diarista" dizem outros.



Embora esta realidade seja freqüente na vida das pessoas, ainda há o desconhecimento real das situações que podem ou não gerar um vínculo empregatício quando se trata de diaristas.



Ao contratar uma diarista, muitos buscam, além de economizar gastos com encargos sociais, férias, 13º salário e outras garantias já consagradas à empregada doméstica pela Constituição Federal, a facilidade em romper de forma direta e imediata o vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.



No entanto, estas pessoas não se dão conta de que os fatos reais, o que acontece no dia a dia, a relação existente entre o contratante e a diarista, muitas vezes, na realidade nada mais é do que uma relação de emprego e não uma relação entre um contratante e um prestador de serviço autônomo.

<br style="font-size: 12pt; font-family: 'Times New Roman'; ">Para isso, é preciso ter bem claro que não é o fato de uma pessoa que trabalhe apenas um 1 (um) ou 3 (três) dias dia por semana, ou 3 (três) horas por dia em 4 (quatro) dias na semana e etc., que irá caracterizar que esta pessoa é uma diarista ou empregada doméstica.



Cabe ressaltar que o termo “diarista” não se aplica apenas a faxineiras e passadeiras, (modalidades mais comuns dessa prestação de serviço). Ela abrange também jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo as “folguistas” – que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas.



O empregado doméstico, seja diarista, quinzenalista ou mensalista, é aquele definido pela Lei 5.859/1972, regulamentada pelo Decreto 71.885/1973, e com as modificações da Lei 11.324/2006. O artigo 1º da Lei 5.859/1972 define o doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas."



Assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar serviços em empresa, já que o texto previsto na lei impõe finalidade não lucrativa e à pessoa ou família.



A CLT em seu art. 3º estabelece a definição de empregado como "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."



Podem ser considerados empregados domésticos o jardineiro, a cozinheira, o vigilante residencial, o motorista, a arrumadeira e etc.



Já o trabalhador autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. É aquele que organiza, dirige, executa suas atividades sem subordinação. É o patrão de si mesmo.



Podem ser considerados trabalhadores autônomos o contabilista, o professor particular, o advogado, o médico, a diarista, o representante comercial e etc.



Os elementos identificadores para a caracterização do serviço como empregado doméstico, segundo a legislação, são os seguintes:

a) pessoalidade (somente ele presta o serviço);

onerosidade (recebe pela execução do serviço);

c) continuidade (o serviço é prestado de forma não eventual);

d) subordinação (o empregador dirige a realização do serviço, determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços, etc.).



Ora, se a diarista pode ser considerada como trabalhadora autônoma, então como, ao mesmo tempo, pode ser empregada doméstica? A resposta está exatamente na relação e na forma de prestação de serviços que a diarista realiza ao seu contratante.



As questões principais que têm sido analisadas nos tribunais em processos envolvendo diaristas são os conceitos de “natureza contínua” e “finalidade não-lucrativa”.



A continuidade ou a natureza contínua expressa pela lei, não está relacionada necessariamente com trabalhado diário, dia a dia, mas sim com aquilo que é sucessivo.



Em processo julgado em dezembro de 2004, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST , a faxineira do escritório de uma empresa comercial teve o vínculo de emprego reconhecido, ainda que trabalhasse apenas um dia na semana. Para o relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, “se o serviço é efetuado dentro das necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica, pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo”.



Embora haja opiniões contrárias sobre o entendimento de haver ou não distinção entre a continuidade, expressa pela lei dos domésticos e a não eventualidade, expressa pela CLT ao definir o empregado, a natureza não eventual se define pela relação entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.



Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de "continuidade".



Portanto, se uma diarista contratada a prestar serviços 3 (três) dias na semana (segunda, quarta e sexta-feira), pela definição ou imposição do contratante, entende-se que, mesmo que a prestação de serviço seja de forma intermitente mas continuada, há gerência ou subordinação jurídica, o que caracteriza a relação de emprego doméstico.



O entendimento jurisprudencial também é claro quanto à questão da finalidade não-lucrativa, ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego.



A diarista que comparece duas vezes por semana (quinta e sexta-feira) para ajudar o empregador a fazer sucos ou sorvetes para venda nos finais de semana, é considerado empregado. Da mesma forma, o caseiro rural ou de chácara que dentre as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou troca por outros produtos na vizinhança, há finalidade lucrativa e portanto, há relação de emprego.



Além destas duas questões principais, outras que podem contribuir para o reconhecimento da relação de emprego doméstico da diarista. Uma delas é o fato de a diarista estar recebendo sempre no final do mês os serviços prestados em determinado período.



O pagamento deve ser feito, preferencialmente, no final de cada jornada de trabalho realizado, pois como não possui qualquer vínculo, a diarista poderá, ao final da jornada, decidir não mais prestar serviço a seu contratante a partir daquela data, sem ter qualquer obrigação formal de pré-avisar sua saída ou de cumprir aviso prévio.



Em suma, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular quantos dias na semana esta deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho, nem haver subordinação jurídica ou gerência e ainda, pagar os honorários, preferencialmente, no término diário de cada serviço prestado.



Ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço, mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.

O ministro Ives Gandra Martins Filho, do TST, relator de um processo no qual foi negado reconhecimento de vínculo a um jardineiro que trabalhava duas ou três manhãs por semana numa residência, definiu em seu voto a situação.

“O diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, geralmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros”, afirmou o ministro Ives. “Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém.”