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STF julga constitucional inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo

Postou 10/06/2011 - 09:58 (#1) Membro offline   Tiago Pinto 


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A notícia abaixo já faz algum tempo que foi publicado mais é importante sabermos a posição do STF.




NotíciasSTF

Quarta-feira,18 de maio de 2011



STFjulga constitucional inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo

OPlenário do Supremo Tribunal Federal (SFT) ratificou, nesta quarta-feira (18),por maioria de votos, jurisprudência firmada em 1999, no julgamento do RecursoExtraordinário (RE) 212209, no sentido de que é constitucional a inclusão dovalor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobrePrestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e deComunicação (ICMS) na sua própria base de cálculo.

Adecisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 582461,interposto pela empresa Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. contradecisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que entendeu quea inclusão do valor do ICMS na própria base de cálculo do tributo – tambémdenominado “cálculo por dentro” – não configura dupla tributação nem afronta oprincípio constitucional da não cumulatividade.

No casoespecífico, a empresa contestava a aplicação, pelo governo de São Paulo, dodisposto no artigo 33 da Lei paulista nº 6.374/89, segundo o qual o montante doICMS integra sua própria base de cálculo.



Súmula

Em 23 desetembro de 2009, o Plenário do STF reconheceu repercussão geral à matériasuscitada no RE. Após a decisão do RE, o presidente da Corte, ministro CezarPeluso, propôs que fosse editada uma súmula vinculante para orientar as demaiscortes nas futuras decisões de matéria análoga. Assim, uma comissão da Cortevai elaborar o texto da súmula para ser posteriormente submetido ao Plenário.



Ocaso

Adecisão da Justiça paulista afastou a alegação da empresa de que o artigo 13,parágrafo 1º, da Lei Complementar (LC) nº 87/96 (que prevê a inclusão do valordo ICMS na sua própria base de cálculo) bem como o artigo 33 da lei paulista nº6.374/89, no mesmo sentido, conflitariam com a Constituição Federal (CF) no quediz caber a lei complementar definir os fatos geradores, bases de cálculo econtribuintes dos impostos.

Consideroulegítima, ainda, a aplicação da taxa Selic e da multa de 20% sobre o valor doimposto corrigido, decisões essas também ratificadas pela Suprema Corte.

Aempresa alegou, no recurso, que a inclusão do montante do imposto na própriabase de cálculo configura bis in idem (duplicidade) vedado pelaConstituição Federal. Também segundo ela seria inconstitucional o emprego dataxa Selic para fins tributários e a multa moratória fixada em 20% sobre ovalor do débito teria natureza confiscatória e afrontaria o princípio dacapacidade contributiva.



Decisão

Depoisde procuradores do Estado de São Paulo e da Fazenda Nacional, que integram orecurso na qualidade de amicus curiae (amigo da corte), defenderem alegalidade da cobrança nos termos decididos pelo TJ-SP, o relator, ministroGilmar Mendes, pronunciou-se no mesmo sentido.

Além dainclusão do tributo na base de cálculo, prevista na LC 87/96, eles sustentaramque a aplicação da Selic não constitui tributo nem correção monetária, sendouma mera taxa de juros, cujo montante não excede a 1%. Quanto à multa de 20%,consideraram que essa não viola o princípio da razoabilidade tampouco éconfiscatória. No dizer do ministro Gilmar Mendes, ela tem o objetivo dedesestimular o não cumprimento de obrigação tributária, portanto é justa.

No caso,conforme esclareceu o ministro, não se trata de multa punitiva, que pode sermuito superior e tem natureza jurídica distinta, sendo aplicada em casos deatos ilícitos no descumprimento de obrigação fiscal acessória, dependendo seumontante da tipicidade estrita do ilícito.

Oministro Gilmar Mendes citou diversos outros precedentes, além do RE 212209,que teve como redator para o acórdão o ministro Nelson Jobim (aposentado) e é oleading case (caso paradigma) nesse assunto. E, entre os precedentes queconsideraram constitucional a aplicação de multa de 20%, relacionou os REs239964 e 220284, relatados, respectivamente, pela ministra Ellen Gracie e peloministro Moreira Alves (aposentado).



Discordâncias

Osministros Marco Aurélio e Celso de Mello foram votos vencidos, dando provimentoao recurso extraordinário interposto pela Jaguary Engenharia, Mineração eComércio Ltda. Eles entenderam que a inclusão do próprio ICMS em sua base decálculo representa, sim, dupla tributação e contraria o espírito daConstituição Federal, no que estabeleceu os princípios que devem nortear olegislador na fixação dos respectivos tributos.

Oministro Marco Aurélio lembrou que, dos atuais integrantes do STF, ele foi oúnico que participou do julgamento do RE 212209, em 1999, e disse que a Corte,em sua atual composição, teria a oportunidade de mudar a jurisprudência entãofirmada. No entender dele, essa inclusão do valor do ICMS em sua base de cálculo,via lei complementar, “foi engendrada por uma via indireta” para majorar otributo. Isso porque o fisco passou a exigir do vendedor não o valor daalíquota sobre o negócio, mas o somatório da base de cálculo e do valor dopróprio tributo.

Segundoo ministro Marco Aurélio, essa exceção no caso do ICMS abre um precedente parase aplicar a mesma sistemática também a outros impostos, como o de renda, porexemplo. Para o ministro Gilmar Mendes, entretanto, ao incluir o ICMS em suabase de cálculo, o legislador visou realmente a uma majoração do tributo, sendocompletamente transparente. Tanto que, segundo ele, essa inclusão majora otributo em 11,11%.

Tambémvoto discordante, o ministro Celso de Mello lembrou que tem decidido emsintonia com a jurisprudência da Corte, mas que entende que esta inclusão dopróprio ICMS em sua base de cálculo é incompatível com o ordenamentoconstitucional, ao incluir "valores estranhos à materialidade daincidência do ICMS".

Segundoo ministro Celso de Mello, a CF não cria tributos. Isso cabe ao legisladorcomum. Ao estabelecer o sistema tributário, a Carta Constitucional apenasdispõe sobre as regras para as pessoas políticas (os Legislativos)regulamentarem a matéria. E estas, ao incluir o ICMS na sua base de cálculo,contrariaram o disposto no artigo 155, inciso I, da CF, que prevê a nãocumulatividade do tributo. Tanto ele quanto o ministro Marco Aurélio entendem,também, que a cobrança da multa de 20% constitui confisco, vedado pelo artigo150, inciso IV, da CF.



FK/AD,CG



Processos relacionados

RE 582461



Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=179924


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