ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA CAT 156, DE 24 DE SETEMBRO DE 2010, COM AS ALTERAÇÕES DA PORTARIA CAT 18, DE 03 DE FEVEREIRO DE 2011

ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA CAT 156, DE 24 DE SETEMBRO DE 2010, COM AS ALTERAÇÕES DA PORTARIA CAT 18, DE 03 DE FEVEREIRO DE 2011
Visando disciplinar as obrigações acessórias concernentes ao recolhimento de ICMS relativo aos produtos comercializados em ambiente virtual, por meio da Rede Mundial de Computadores - INTERNET, o Coordenador de Administração Tributária do Estado de São Paulo editou, em 24 de setembro de 2010, a Portaria CAT 156, posteriormente modificada, no tocante à data do cumprimento das obrigações, pela Portaria 18, de 03 de fevereiro de 2011.

Dentre os códigos criados pela referida Portaria, para identificar os tipos de serviços em ambiente virtual, estão o 1100 e o 1500, os quais foram assim definidos:

1100

Hospedagem de sites e banco de dados

Possibilita a pessoas ou empresas com sistemas online a guardar em banco de dados informações, imagens, vídeo, ou qualquer conteúdo acessível por Web.

1500

Provimento de soluções para abertura e/ou gerenciamento de lojas virtuais

Serviços conhecidos como “lojas prontas”. Atividade de fornecimento de ferramentas completas para funcionamento de lojas virtuais.

Contudo, diante do princípio que rege a edição de normas – princípio da legalidade - e diante das garantias constitucionais, temos ser absolutamente ilegal e inconstitucional a Portaria 156/2010.

No tocante à ilegalidade, a Portaria 156 se refere aos incisos XIII e XIV do art. 494 do Regulamento do ICMS, que tratam dos intermediadorese dos comercializadores virtuais, mas, ilegalmente, a Tabela 1 da Portaria integra os provedores de hospedagem e soluções, ampliando o limite traçado pela norma.

Ou seja, há um nítido descompasso entre aquilo que a norma prevê, intermediadores e comercializadores virtuais e o que contempla seus anexos, provedores de hospedagem e soluções, caracterizando-se afronta ao princípio da legalidade.

De todo modo, relativamente aos provedores de hospedagem e soluções, mesmo que a norma em comento viesse a contemplar tais atividades, ainda estaríamos diante de uma inconstitucionalidade, ante o disposto no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal que garante ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.

Relativamente às comunicações telefônicas – aqui entendidas como análogas as comunicações de dados pela internet para fins de intelecção, sem, todavia, emitir qualquer juízo de valor -, há ressalva que permite a violabilidade. Contudo, isso não poderia ser objeto de decisão da Administração Pública em geral, mas apenas do Poder Judiciário, e mesmo nesses casos, somente quando definido em Lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o que não é o caso da Portaria CAT 156/2010, que disciplina exclusivamente matéria tributária.

Conclui-se, portanto, que a inclusão de provedores de hospedagem e soluções na Portaria CAT 156/2010 reveste-se de ilegalidade, eis que os anexos ampliam o que havia sido delimitado pela norma, e de inconstitucionalidade, quer seja pela violação ao sigilo dos dados, não permitida pela Carta Maior; quer seja pela quebra do princípio da legalidade, que somente admite a violabilidade das comunicações telefônicas quando definido em lei, e não em Portarias, e desde que estas normatizem Direito Penal e Processual Penal; quer seja, ainda, pela usurpação de competência, uma vez que mesmo definida em Lei, somente poderia ser autorizada pelo Poder Judiciário.

Fonte: http://mmvadvogados....mid=108&lang=pt

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Postou 19/06/2011 - 23:26 (#1) Tiago Pinto

Postou 27/06/2011 - 19:36 (#2) @ Presley Márcio

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